Contributo del dott. Bruno Marusso, Vicepresidente di Giesse Risarcimento Danni.

Whiplash, letteralmente “colpo di frusta”, è il titolo di un film di qualche anno fa e, anche, del brano jazz di Hank Levy che ne fu colonna sonora, caratterizzato da una ritmica molto particolare, sincopata e in tempo dispari, che il batterista può eseguire solo, appunto, con un “frustata” delle bacchette.

Ammettiamo, per gioco, che Hollywood decida di girare un altro film, di quelli basati “su una storia vera”; il titolo, per evitare fraintendimenti con il primo, potrebbe essere: “The real whiplash”. Il taglio, verosimilmente, sarebbe da legal thriller, stile John Grisham; ambientazione: Italia (abbiamo detto che è un film “tratto da una storia vera” e, come vedremo, queste cose accadono solo da noi).

Trama: grande studio legale “attivista”; molte cause da seguire, alcune complesse, altre (sulla carta) meno; tra quest’ultime, qualcuna relativa a richieste risarcitorie per colpo di frusta. In particolare, c’è un caso di incidente stradale: una persona è stata tamponata e ha riportato la distorsione del rachide cervicale.

Il dominus decide di assegnare la vertenza al nuovo e giovane avvocato, “così si fa le ossa”. L’assicurazione del responsabile, però, rifiuta ogni accordo poiché manca l’esame strumentale che dimostri l’esistenza della lesione. Dopo aver tentato inutilmente di far cambiare idea al liquidatore, il promettente avvocato è costretto a intraprendere una causa civile per ottenere il risarcimento per il proprio cliente.

Le udienze si susseguono; perizie medico legali, testimonianze, giustificativi di spesa. Il giudice vede e ascolta tutto e tutti e, al termine della lunga istruttoria, dà ragione al (doppiamente) attore.

Il giovane avvocato esulta.

Nelle motivazioni, che con un certo fastidio illustra già in udienza, il giudice chiarisce, per la milionesima volta, che gli esami strumentali non sono necessari per provare il danno biologico di lieve entità poiché, dice, esiste una figura quasi mitologica, il medico legale, nota sin dai tempi di Hammurabi (epoca in cui, notoriamente, TAC e risonanze magnetiche scarseggiavano), che possiede comunque le conoscenze e competenze adeguate per accertare una menomazione e, continua il giudice sempre più sarcastico, se già quasi 4000 anni fa i medici legali, almeno quelli attivi in Babilonia, utilizzavano il criterio visivo (l’esame obiettivo) e il criterio clinico, non si vede perché non possano farlo anche i nostri medici contemporanei (tra l’altro innegabilmente più smart dei colleghi mesopotamici).

Dopo aver pronunciato la sentenza, il giudice, alzandosi dallo scranno, raccogliendo il fascicolo di causa per ritirarsi nel suo ufficio, togliersi la toga e versarsi, finalmente, l’agognato scotch dalla classica caraffa di cristallo, si rivolge per un’ultima volta agli avvocati “speriamo di non vederci più per casi di questo tipo: cosa non si capisce di “le lesioni di lieve entità si possono dimostrare anche senza esami strumentali?” – The end.

Fuor di metafora cinematografica, pare che questo caustico messaggio si possa leggere, anche tra le righe delle numerosissime sentenze che la Cassazione è “costretta”, ancora oggi, a pubblicare su una questione che dovrebbe essere, anzi, è di una chiarezza adamantina: la non necessarietà di un esame strumentale per il risarcimento delle lesioni di lieve entità.

L’art. 139 del Codice delle Assicurazioni definisce “danno biologico di lieve entità” quello “suscettibile di accertamento medico legale”; accertare significa “certificare (…), riconoscere per vero, verificare”. E il medico legale, perciò, correttamente adempie al proprio compito se basa il proprio convincimento non su mere illazioni o intuizioni, ma se analizza compiutamente la storia clinica documentata, la vis lesiva, la sintomatologia, se procede all’esame obiettivo, se tiene conto della statistica clinica.

La Corte, con la sentenza n. 31072/19, ha evidenziato che, se l’accertamento medico legale viene così (correttamente) svolto, potrebbe portare ad escludere un danno biologico permanente (o il nesso di causa con il fatto illecito) anche in presenza di un esame strumentale dall’esito positivo; e, per contro, la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti, potrebbero invece dimostrare l’esistenza di un danno biologico permanente pur in assenza di esami strumentali.

Queste cose la Corte di Cassazione le va ripetendo da anni e mai ha cambiato opinione (sent. 18773/16, sent. 1272/18, ord. 5820/19, sent. 31072/19, sent. 30731/19, sent. 9865/20). La criteriologia medico legale, ha affermato, prevede di poter utilizzare, alternativamente e non cumulativamente, l’esame obiettivo (criterio visivo), l’esame clinico e quello strumentale, in quanto criteri non gerarchicamente ordinati ma, anzi, perfettamente fungibili tra loro. Sono esclusivamente le leges artis a guidare il medico legale nella loro scelta e utilizzo, in base al singolo caso.

Sconcerto ha quindi provocato un articolo pubblicato solo poche settimane fa sul Sole 24 Ore, intitolato “Danni da colpo di frusta, serve l’esame strumentale”, commento all’ordinanza n. 40753 del 20.12.2021: che la Cassazione abbia cambiato idea?

Andando a leggere l’ordinanza incriminata, tuttavia, ci siamo rassicurati: la Cassazione, dichiarando in ogni caso inammissibili i motivi del ricorso (quindi non esprimendosi in ordine alla loro fondatezza o meno), ha comunque precisato che, nel caso di specie, pur essendo stati svolti degli esami strumentali (nello specifico, una RX del tratto lombare e una RMN cervicale), il giudice, con un insindacabile giudizio di merito, non li ha evidentemente ritenuti sufficienti per dimostrare il nesso causale tra il trauma e le menomazioni riportate e ciò, a ben vedere, non fa altro che ribadire quanto la Corte ha espresso con la sopra citata sentenza n. 31072/19: i criteri medico legali sono fungibili e alternativi tra loro e ben può la presenza di un esame strumentale, anzi, come nel caso di specie, di due esami strumentali, non essere ritenuta sufficiente per riconoscere la risarcibilità di una lesione lieve.

Ma è vero anche il contrario insegnamento della Corte: la perfetta risarcibilità di una lesione lieve accertata “solo” clinicamente o visivamente, senza cioè un esame strumentale a corredo.

La Suprema Corte, con la recentissima ordinanza n. 1575 del 19 gennaio 2022, ha infatti deciso nei suddetti termini un ricorso presentato da un danneggiato al quale era stato negato, in primo e secondo grado, il risarcimento per una lesione di lieve entità in quanto “non strumentalmente accertata”.

La Corte, innanzitutto, giudica questa volta ammissibili e fondati i due motivi del ricorso; per quello che qui interessa, rimarca che, per provare l’esistenza di una lesione lieve e le menomazioni che ne sono derivate, non si deve fare riferimento esclusivamente agli (eventuali) esami strumentali effettuati, perché altri possono essere i mezzi di prova a disposizione del medico legale: l’esame obiettivo (criterio visivo) e l’esame clinico.

Ciò che davvero impone l’art. 139 CdA è l’estremo rigore nella valutazione medico legale, per evitare “la semplice negligenza colposa, la benevola tolleranza o il superficiale lassismo nell’accertamento dei micro-danni”.

Nel caso portato all’attenzione della Corte, il giudice di merito ha pertanto errato nel non riconoscere la risarcibilità del colpo di frusta sol perchè le lesioni erano state “clinicamente ma non strumentalmente accertate”, in quanto, come si legge nella CTU medico legale espletata, la identificazione e valutazione dei postumi residuati erano comunque state possibili grazie alla presenza di altri parametri: “un percorso clinico documentato e coerente con le lesioni riportate, l’assenza di precedenti traumatici di ugual natura, nonché la sintomatologia riferita e la significatività dell’esame clinico nei distretti interessati”, elementi tutti presenti nel caso in esame.

Conclusivamente, per la Corte “l’accertamento del danno alla persona deve, pertanto, essere condotto secondo una rigorosa criteriologia medico-legale, nel cui ambito, tuttavia, non sono precluse fonti di prova diverse dai referti di esami strumentali, i quali non sono l’unico mezzo utilizzabile ma si pongono in una posizione di fungibilità ed alternatività rispetto all’esame obiettivo (criterio visivo) e all’esame clinico”.

Il giudice di The Real whiplash direbbe: “cosa non è chiaro?!?”.